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在我國(guó)關(guān)于強(qiáng)奸罪的立法中，《最高人民法院最高人民檢察院公安部關(guān)于當(dāng)前辦理強(qiáng)奸案件中具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解答》規(guī)定：第一次性行為違背婦女的意志，但事后并未告發(fā)，后來(lái)女方又多次自愿與該男子發(fā)生性行為的，一般不宜以強(qiáng)奸罪論處。這一司法解釋給大多數(shù)人——包括我在內(nèi)——的第一感覺(jué)是合理的，其中蘊(yùn)涵的思想和理念似乎類(lèi)似于民法中效力待定合同的追認(rèn)和可撤銷(xiāo)合同的當(dāng)事人對(duì)該合同的事后承認(rèn)而不予請(qǐng)求撤銷(xiāo)的情形——只要事后一方受害人對(duì)對(duì)方行為表示承認(rèn)和原諒，那么就不應(yīng)再宜追究一方加害人的法律責(zé)任。但是，只要稍加思考，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)這一司法解釋本身存在重大的、甚至是難以克服的問(wèn)題，其中的思想不但不能用民法中效力待定合同的追認(rèn)和可撤銷(xiāo)合同的當(dāng)事人對(duì)該合同的事后承認(rèn)而不予請(qǐng)求撤銷(xiāo)的情形予以解釋?zhuān)疫@一制度在實(shí)際運(yùn)作中也存在一個(gè)重大的邏輯謬誤，而且一旦付諸實(shí)踐，很可能會(huì)帶來(lái)一系列訴訟法問(wèn)題。
   
    讓我們逐一進(jìn)行分析：
   
    （一）民法中效力待定合同，是指合同雖然已經(jīng)成立，但其因不完全符合合同生效條件的規(guī)定，合同尚處于未生效狀態(tài)，其生效與否取決于有權(quán)人是否表示承認(rèn)。此時(shí)，合同的效力仍然處于懸而未決的狀態(tài)，因此“履行”此“合同”的行為屬于非債清償?shù)那樾巍Ｈ绻潞蠛贤匆虮蛔氛J(rèn)而有效，那么非債清償造成的后果當(dāng)事人可以不當(dāng)?shù)美麨橛烧?qǐng)求恢復(fù)原狀，這在制定法層面上沒(méi)有任何障礙。
   
    （二）可撤銷(xiāo)合同，是指因合同當(dāng)事人訂立合同時(shí)有法律規(guī)定的可撤銷(xiāo)情形的，經(jīng)有撤銷(xiāo)權(quán)的當(dāng)事人行使撤銷(xiāo)權(quán)，使已經(jīng)生效的合同歸于無(wú)效的合同。需要指出的是，可撤銷(xiāo)合同在撤銷(xiāo)之前是完全有效的，履行合同的行為雖然是有效的民事行為，但是合同無(wú)效或者被撤銷(xiāo)后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒(méi)有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。（《中華人民共和國(guó)合同法》第五十八條）由此看來(lái)，當(dāng)事人要求恢復(fù)原狀在制定法層面上也是沒(méi)有任何障礙的。
   
    但是，強(qiáng)奸行為一旦完成，行為人的強(qiáng)奸行為在刑法學(xué)上就確定無(wú)疑地構(gòu)成強(qiáng)奸罪，不但不同于效力待定合同效力的懸而未決狀態(tài)，也不同于可撤銷(xiāo)合同的可撤銷(xiāo)狀態(tài)。因此，效力待定合同和可撤銷(xiāo)合同的法理思想不能用于強(qiáng)奸罪的制度構(gòu)建之中！
   
    其次，在我看來(lái)，公安部和“兩高”的司法解釋修改了強(qiáng)奸罪構(gòu)成要件的客觀(guān)方面，它不但要求有違背婦女意志的強(qiáng)奸行為客觀(guān)存在，還要求其后永遠(yuǎn)不會(huì)發(fā)生基于雙方合意的通奸行為。由此我們可以推理出，按照刑事訴訟高度證明標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)則，公訴機(jī)關(guān)不但要證明有“強(qiáng)奸行為”，而且要證明永遠(yuǎn)不會(huì)有“通奸行為”。試問(wèn)，對(duì)未來(lái)不確定的事情，誰(shuí)有本事證明或證偽？——這可不是要證明或證偽一個(gè)自然科學(xué)中的命題！
   
    最后，我認(rèn)為這一司法解釋還可以理解為公安部和“兩高”創(chuàng)設(shè)了這樣一條規(guī)則：事后的通奸行為可以把曾經(jīng)的強(qiáng)奸行為非犯罪化。如果我們按照這個(gè)進(jìn)路去思考，更荒謬的結(jié)論就出來(lái)了，如果就在國(guó)家機(jī)關(guān)正在追訴行為人強(qiáng)奸罪刑事責(zé)任的同時(shí)，被害人提出要和犯罪嫌疑人（被告人）通奸，那么你是準(zhǔn)許還是不準(zhǔn)許？你的追訴行為停止還是不停止？停止的話(huà)，刑事訴訟法的依據(jù)何在？更進(jìn)一步，如果有罪判決已經(jīng)做出并且生效，被告人在服刑的緩刑期間與被害人通奸，那么原判決要不要撤銷(xiāo)那？撤銷(xiāo)的話(huà)，刑事訴訟法的依據(jù)又何在呢？如果被告人被判處死刑，在押赴刑場(chǎng)的途中，發(fā)生前述的情形又怎么辦呢？
   
    筆者相信，這些不是在看著星星講故事說(shuō)笑話(huà)，而是真是存在的、亟待解決的問(wèn)題。筆者學(xué)識(shí)淺薄，不當(dāng)之處，希望大家提出自己的意見(jiàn)和觀(guān)點(diǎn)，特別是批評(píng)意見(jiàn)，謝謝。